1 INTRODUÇÃO

Desde a sua promulgação, muito se ouviu de críticas à nova lei de licitações e contratos, lei 14.133, de 1º de abril de 2021, por uma possível ausência de novidades. Sobretudo naquele primeiro momento, parecia um museu de grandes novidades, como bem pontuou Rafael Oliveira1. Passado algum tempo, e após um contato mais aprofundado com o novo texto legislativo, é inegável que ela promoveu importantes inovações nas contratações públicas e, embora, de fato, não tenha avançado tanto quanto poderia, substituirá bem a lei 8.666/93, de modo que esta última não deve deixar muitas saudades.

Contudo, se houve uma alteração que desde o início foi festejada e apontada como uma grande novidade, foi a introdução de uma nova modalidade de licitação: o diálogo competitivo.

Presente no direito Europeu desde 2004 (constando na Diretiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de março de 2004, posteriormente revogada pela Diretiva 2014/24/EU do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de fevereiro de 2014, mas mantido o instituto em seu art. 30º2) a modalidade advém de experiência internacional consolidada, envolvendo a colaboração da iniciativa privada na definição do objeto pretendido pela Administração Pública, em situações de maior complexidade, em que o Estado não dispõe de condições para definir, por conta própria, a melhor forma de satisfazer suas necessidades.

Aparentemente, haveria um vasto espaço para a utilização da modalidade nas licitações para concessões de serviço público (regidas pela lei 8987/95) e parcerias público-privadas (lei 11079/2004), as quais por sua natureza já atendem à quase totalidade das condições estabelecidas no art. 32 da lei 14.133/21.3

De fato, especialmente em projetos inovadores, para os quais a Administração Pública não detenha experiência pretérita ou que envolvam práticas recentes do mercado, como as PPPs nas áreas sociais, poderá o ente público se valer da modalidade de licitação em questão.

Sucede que, no âmbito dessas licitações, já existem outros procedimentos que, apesar de não envolverem a fase externa de uma licitação, permitem a interação entre a Administração Pública e os potenciais interessados no certame para o delineamento do objeto e dos documentos editalícios, tais como o procedimento de manifestação de interesse (PMI), a sondagem de mercado, o road show, além dos procedimentos mais formais de interação para a coleta de subsídios para os documentos editalícios disponibilizados, como a consulta e a audiência públicas.

O grande questionamento que se faz é: será que o dialogo competitivo terá grande efetividade nas licitações de PPPs e Concessões?

Como se sabe, os projetos de PPPs e Concessões envolvem um longo período de maturação, que passa pelo desenvolvimento de três etapas: i) planejamento de longo prazo e identificação do projeto; ii) estruturação, a qual compreende a fase de realização de estudos para o início da licitação (estudos de viabilidade técnicos, econômicos, ambientais e jurídicos) e a fase de licitação propriamente dita; iii) execução do projeto.

Muito embora haja a capacidade dos entes públicos de se planejarem a longo prazo e identificarem projetos de infraestrutura passíveis de serem concedidos à iniciativa privada, por vezes, esse planejamento esbarra na incapacidade técnica para a fase de estruturação dos projetos (especialmente para a etapa de realização dos estudos), o que os induz a buscar a expertise da iniciativa privada para o seu assessoramento. A assimetria de informações existente entre o Poder Público e Privado em determinados setores obriga essa aproximação, desaconselhando, cada vez mais, a atuação autônoma e isolada por parte do Estado.

 

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